TWITTER FACEBOOK
| | | |

Belediye Şirketlerinin Mal ve Hizmet Alımlarında İstisna Uygulaması

Av. Gazi Sert, belediye şirketlerinde mal ve hizmet alımlarındaki istisna uygulamasını değerlendirdi. (29.06.2020 - 22:49)

BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN MAL VE HİZMET ALIMLARINDA İSTİSNA UYGULAMASI

Av. Gazi SERT

(İçişleri Bakanlığı E. Başkontrolörü)

1. Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin (d) bendinde; belediyelerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler Kanun kapsamına alınmıştır. Belediye şirketleri mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre temin edeceklerdir.

Belediyelerde olduğu gibi belediye şirketleri de 4734 sayılı Kanundaki istisna hükümlerinden faydalanacaklardır. Belediye şirketleri açısından iki tür istisna söz konusudur. Birincisi, 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (g) bendinde getirilen özel istisna durumu, ikincisi ise yine 3. maddenin (a), (c) ve (e) bentlerinde sayılan istisnalardır. Bu makalede, 4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (g) bendinde öngörülen istisna üzerinde durulacaktır.    

2. İstisna Uygulamasının Kapsamı

4734 sayılı Kanunun 3. maddesinde, Kanundan istisna tutulan mal ve hizmet alımları sayılmış olup, maddenin (g) bendinde, belediye şirketlerinin ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 14.877.509,00TL’nı aşmayan mal veya hizmet alımları istisna kapsamına alınmıştır.[1]

Buna göre, belediye şirketlerinin, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları ve yaklaşık maliyeti 14.877.509,00 TL’nı aşmayan mal veya hizmet alımlarını 4734 sayılı Kanundaki usul ve esaslara uymadan yapabileceklerdir.

Belediye şirketlerinin yapım işlerinde istisna uygulaması söz konusu değildir. Belediye şirketlerinin yapım işlerinin 4734 sayılı Kanundaki usul ve esaslara göre ihale yoluyla yapılması gerekmektedir.

3. İstisna İçin Kamu İhale Kurumuna Yapılacak Başvuruda Uyulacak Usul ve Esaslar

Belediye şirketlerinin doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temininde istisna uygulamasından faydalanabilmeleri için 4734 sayılı Kanunun geçici 4. maddesi gereğince Kamu İhale Kurumuna başvurmaları gerekmekte olup, istisna kapsamına girecek mal ve hizmetler Kamu İhale Kurulu kararıyla belirlenecektir.

Belediye şirketlerinin istisna kapsamına girecek mal ve hizmetlerin belirlenmesi için Kamu İhale Kurumuna yapacakları başvurularda uyacakları usul ve esaslara Kamu İhale Genel Tebliğinin 4.3 maddesinde yer verilmiştir. 

Söz konusu Tebliğde de belirtildiği üzere, Kamu İhale Kurumuna yapılacak istisna başvurularının değerlendirmeye alınabilmesi için söz konusu başvuruların aşağıda belirtilen şekilde yapılması gerekmektedir:

1) Başvuruda bulunacak idarelerin ana sözleşmelerini taleplerinin ekinde sunmaları;

2) İdarelerin, kuruluşlarına ilişkin mevzuatına dayalı olarak görevleri ve faaliyet alanları da dahil olmak üzere ticari ve sınai faaliyetlerini açık şekilde belirtmeleri;

3) İdarelerin söz konusu ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları mal veya hizmet alımları ana başlıklar altında toplanmak suretiyle, Kamu İhale Genel Tebliğine ekli örneğe (Ek-O.1) uygun olarak hazırlanacak formlarda belirtmeleri, bu formların her sayfasının idarelerin yetkili kişileri tarafından imzalanarak onaylanması ve bu formların ayrıca Word veya Excel dosyası halinde CD ortamında gönderilmesi;

4) Yıllık işletme bütçesi, kapasite raporu gibi yukarıda belirtilen hususları tevsik edici belgelerin de taleplerle birlikte gönderilmesi;

5) İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması, üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi;

6) Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere yer verilmemesi gerekmektedir.

İdarelerin bu bent kapsamında gerçekleştirecekleri ve yıllık planlama yapılabilen (yıl boyunca alınması gereken) mal ve hizmet alımlarına ilişkin değerlendirme, bu mal ve hizmetlerin yıllık toplam yaklaşık maliyeti dikkate alınarak yapılacak ve bu çerçevede söz konusu alımların anılan bent kapsamında yapılıp yapılmayacağına karar verilecektir. Dolayısıyla planlanabilen yıllık ihtiyaçların bu bent kapsamında gerçekleştirmek amacıyla bölünmesi Kanuna açık aykırılık oluşturacaktır. Bu sebeple, yıllık olarak planlanabilen mal ve hizmet alımları, bentteki parasal limitin aşılmaması amacıyla bölünmeyecektir.

Bu bent (3/g) kapsamına giren mal ve hizmetlerin yaklaşık maliyetin parasal limiti aştığı durumlarda, işlem iptal edilerek yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilecek, bu değerlendirme sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet parasal limiti aşmıyorsa istisna kapsamında işlem yapılacak, şayet parasal limit aşılıyorsa Kanun kapsamındaki ihale usulleri uygulanacaktır.

4. İstisna Taleplerinin Kamu İhale Kurumunca Reddi Durumunda Başvurulacak Kanun Yolları

Kamu İhale Genel Tebliğinde de belirtildiği üzere; idarelerin istisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması gerekmektedir.

İstisna taleplerinde; ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler ile üretim süreciyle ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir.

Ayrıca, yapım işleri ile yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere de yer verilmemesi gerekmektedir. İstisna taleplerinde bu tür mal ve hizmetlere yer verilmesi, Kamu İhale Kurulunca taleplerin reddi sonucunu doğuracaktır.

İstisna taleplerinin Kamu İhale Kurulunca reddi durumunda, ilgili idarece kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir.

5. İstisna Kapsamındaki Mal ve Hizmetlerde Alım Süreci

5.1. EKAP Kaydı ve İhale Kayıt Numarası Zorunluluğu

İstisna kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında EKAP’a kayıt ve ihale kayıt numarası (İKN) alınması zorunludur. EKAP’ta istisnaya konu olan kanun maddesi sekmesinden “4734/3-(g)” seçilmelidir.

5.2. Yaklaşık Maliyet

4734 sayılı Kanunun 3/g maddesindeki istisna uygulamasında parasal limit belirlendiğinden, aynı Kanunun 9. maddesi hükümlerine uygun olarak yaklaşık maliyet tespitinin yapılması gerekir. Yaklaşık maliyetin parasal limiti aşması durumunda, yeniden yaklaşık maliyet tespitine gidilecektir. Yeni yaklaşık maliyet parasal limiti aşmıyorsa istisna kapsamında işlem yapılacak, şayet parasal limit aşılıyorsa Kanun kapsamındaki ihale usulleri uygulanacaktır.

5.3. Şartname ve Sözleşme

İstisna kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında idari ve teknik şartname düzenlenmesi zorunlu değildir. Ancak, mal ve hizmet alımlarında yapılacak işin belirli bir standartta yapılabilmesi için teknik şartname hazırlanması uygun olacaktır.

İstisna kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında sözleşme yapılması zorunlu değildir. Ancak, parasal limitin aşılıp aşılmadığının belirlenmesi ve karşılıklı yükümlülüklerin tespiti açısından sözleşme imzalanması uygun olacaktır.

5.4. Teminat

İstisna kapsamında yapılan alımlarda ihale söz konusu olmadığından, 4734 sayılı Kanunda öngörülen geçici ve/veya kesin teminatın alınması zorunlu değildir. Ancak, işin belirli bir süreyi içermesi durumunda idarenin kendisini garantiye alması açısından, teminat alınması yerinde olacaktır.

5.5. Vergi ve Sosyal Güvenlik Prim Borcu Sorgulama

Sözleşme öncesinde vergi ve sosyal güvenlik prim borcu sorgulama 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen ihaleler için söz konusu olup, istisna kapsamındaki alımlarında bu sorgulamaların yapılması mümkün değildir.

5.6. Ödemelerde SGK İlişiksiz Belgesi ve Vergi Borcu Yoktur Belgesi

İstisna kapsamında yapılan alımlara ilişkin hakediş ödemelerinde SGK İlişiksiz Belgesi aranmayacaktır. Ancak, 5.000,00 TL üzeri ödemelerde vergi borcu yoktur belgesi aranması zorunludur.

6. Değerlendirme ve Sonuç

Kamu İhale Kanununda; kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlenmiş olup, bu Kanuna tabi idareler ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Belediye Şirketleri de Kamu İhale Kanununa tabidir ve yukarıdaki ilkelere uymak yükümlülüğündedir. Ancak, belediye şirketleri Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olup, serbest piyasada faaliyet göstermektedirler. Bu kapsamda, şirketlerin piyasada rekabet koşullarına uygun olarak faaliyetlerini yürütebilmeleri için özellikle faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temininde Kamu İhale Kanunundan istisna tutulmaları gerekmektedir. Aksi halde bu şirketlerin piyasada rekabet etmeleri ve faaliyetlerini sürdürmeleri mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 3/g maddesindeki istisna uygulaması da bu amaçla getirilmiş olup; belediye şirketlerinin ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları ve yaklaşık maliyeti 14.877.509,00 TL’nı aşmayan mal veya hizmet alımları istisna kapsamına alınmıştır.

İstisna kapsamına girecek mal ve hizmetler Belediye şirketlerinin talebi üzerine Kamu İhale Kurulu Kararı ile belirlenecektir. Belediye şirketlerinin istisna taleplerinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 4.3 maddesinde belirlenen usul ve esaslara uyulması gerekmekte olup, belirlenen esaslara aykırı talepler Kamu İhale Kurulunca reddedilmekte ve bu da şirketler açısından zaman kaybına sebep olmaktadır.

Diğer taraftan, istisna kapsamına girecek mal ve hizmetlerin belirlenmesinde uyulacak esaslara ilişkin olarak, Kamu İhale Kurumunca daha ayrıntılı düzenlemeler yapılması da faydalı olacaktır.

[1] Belirlenen parasal limit 2020 yılına ait olup, Kamu İhale Kurumunca her yıl güncellenmektedir.